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作者:天九湾资管团队工作组
纪要:雷 超 宫云生 田 巍
以上均系天九湾贸易金融研究团队成员
日期:2016年11月16日

内容提要
2016年11月3日晚上,天九湾微课堂活动在我们天九湾资管1群和2群同时进行,君泽君(南京)律师事务所的卞鹏萱律师团队和群友们分享了时下最热门的ppp业务相关的话题。从法律的视角探讨ppp项目的准备、合同签订及履行和退出等方面的法律要点。

卞鹏萱律师为东南大学法学学士、法律硕士,东南大学法学院工程法研究生兼职导师。在公司股权纠纷、工程投融资、基础设施建设、ppp及资产证券化业务有着丰富的经验。

特别感谢临危受命,连夜准备课程内容的卞律师,演讲人张律师,以及天九湾资管团队的各位小伙伴们。以下为本次微课堂的精彩内容,与各位读者分享。

演讲内容

05
PPP项目中的政府担保

PPP项目中的政府担保有三种类型

第一类是《担保法》所规定的一般狭义担保。首先根据我国《担保法》第8条的规定,国家机关不得为保证人,所以政府直接作为保证人这一途径已经被《担保法》所否认。

第二类是政府在项目公司收益低于一定标准时的担保。财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》第三项中规定,“对项目收入不能覆盖成本和收益,但社会效益较好的政府和社会资本合作项目,地方各级财政部门可给予适当补贴即政府会在项目合同中承诺”,这种承诺就构成了在项目运行过程中,社会投资人低于一定标准获得收益时,政府来进行补贴。那么这种效力在财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》里面获得了肯定。这一条是“注重体制机制创新,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,按照‘风险由最适宜的一方来承担’的原则,合理分配项目风险,项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担,政策、法律和最低需求风险等由政府承担”。所以,这种担保从另一种层面来讲,也是政府同社会投资人之间的一个风险分配,当然我们必须要提示或者明确一点,政府在做出这种承诺的时候,往往会变成另外一种关于固定回报的承诺。在我们国家的法律法规中,政府做这种固定回报的承诺也是明令禁止的,所以政府部门在做出这种项目公司收益低于一定标准进行补贴的承诺是被法律所允许的,但是在做这种承诺的时候必须要注意到不能只做成是固定回报承诺约定,否则会对政府提供补贴或者政府提供担保这一种效力的违反。

第三类是政府基于项目公司“增信”提供的“担保”。这种担保是一个广义的担保,也就是政府向金融机构或者担保公司基于公权力“增信”提供的间接担保,那这种担保模式可以绕开《担保法》的具体规定,因为他并不直接规定政府为金融机构或者担保公司做出承诺,提供直接的资产担保,那这种担保只是政府基于它的公信力对金融机构或者担保公司做出向项目公司“增信”的承诺。这种担保方式的推广在目前也存在些许的障碍,它是作为一种间接担保存在,这种担保需要政府向社会资本或者项目公司做出支付或者类似支付的承诺,这种承诺并不能够具体的实现,因为这种支付承诺的不能实现,所以也满足了《担保法》的要求,并不使得这种担保形式的违法,那这种担保同样也会面临一些政府不能兑现的风险,包括政策的随意性,政府的换届风险等,这些风险的存在并不利于调动金融机构或者担保公司的积极性,社会资本也都认识到政府基于它的公信力所提供的担保并不能够像金钱保证一样得到具体的实现。那我们律师在针对这些问题的时候,提供以下的意见:这种模式或许可以通过建立PPP项目的履约保证金制度来有效的解决,那通过研究明确保证金的数额以及支付的形式,而且这种保证金的确定并不违反《担保法》第8条的规定,通过政府提前预留相应的保证金,并提供该项保证金在一定程度上能够保证社会资本方的合法权益,而且也能促进项目公司获得融资的便利,而且也能够获得金融机构的信任和保障,也更加促进项目公司的运转。

所以,以上就是关于政府担保方面的一些法律问题,这次的讲座主要围绕以上几个方面展开,谢谢大家。:


问答环节
06

1
某银行曾全面清理政府平台贷款融资项目,这是否跟PPP项目风险较难控制有关?

答:您说的这个情况是由于2014年发布的《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》规定,政府债务不得通过企业举借,企业债务不得推给政府偿还,切实做到谁借谁还、风险自担;以及2015年1月1日起实施的新修订的《预算法》规定,除发行地方政府债券外,地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。是在这一背景下的清理,严格来说其本身并不是PPP项目或者说采用PPP模式的项目。PPP项目在有效控制地方政府债务的基础上,与社会资本方合作提供公共服务,这也是目前PPP项目政府力推的原因所在。

2
PPP项目中现在政府出资比例基本在10%左右,项目公司中其如何保证主导权、一票否决权?

 答:您考虑的很周到,因为公司嘛,资本多数决,您的担心点在于政府出资少而决策权高,其实这与公司法也不矛盾,因为在公司法里有大家都知道用脚投票制度、还有所谓的干股,那基于这方面的考虑,社会基本进入后,他们对SPV的投资,融资方并不是要进行建设或者运营,就是要获得利润,社会投资人选定之后,对外进行融资,要获得利润的这一部分投资人就可以让渡一部分决策权,政府在PPP合同中以及在公司章程中如何设定具体权利,具体约束双方,是对律师在设定公司章程上的考验,在资本多数决的基础上确保政府对相关事项的一票否决。

根据财政部及发改委的规定和要求,政府方在PPP项目公司的股权比例必须在50%以下,原则上不应当享有控制权,政府方作为小股东,其监管权主要体现在PPP项目合同约定一票否决权及在公司章程中对特定事项如关系公共安全及公共利益时政府享有一票否决权。在项目公司治理层面一票否决权的设置包括:

(1)在股东会中,就目标公司增资、减资、破产、重整、等发生资产重大变动以及章程修正的时候,政府方应当享有一票否决权;

(2)政府方应在董事会中享有一定的董事席位,并在董事会的议事规则中明确政府方基于特定事项的一票否决权,如目标公司对外投资、担保等;

(3)在特定情况发生时,政府方有权罢免董事、总经理等高级管理人员,如目标公司董事、总经理涉嫌犯罪的、损害公司利益的;

(4)赋予政府方股东在项目公司无条件查阅公司账簿、原始凭证的知情权。

3
PPP项目有三类,经营性项目有稳定的现金流及补贴;准经营性项目以政府购买服务形式纳入预算;非经营性项目即公益性项目是不是风险大一些,银行介入应谨慎些?

答:您分析的很正确。

1、经营性项目,通常具备稳定的现金流和可行性缺口补贴资金列入政府中期财政规划。具有稳定现金流的资产就可能被证券化,是良好的证券化基础资产,证券公司(包括基金子公司)可以通过成立资产支持专项计划,对有稳定现金流的PPP项目进行证券化,运用现金流分层等结构性金融技术,发行不同期限和信用等级的资产支持证券,为PPP项目融资。

2、准经营性项目,需考虑政府补偿机制、地方政府的经济实力、是否纳入地方人大中长期预算及社会环境变化对项目现金流的影响程度。前两各种情况如果安排得当风险相对可按。

3、公益性的项目,考虑是否可以在国家层面申请到专项资金,在没有可靠回报机制的情况下的融资是有风险的。

4
政府项目时,政府平台公司融资时,政府会出兜底函或者承诺还款,现在是PPP项目,融资主体是项目公司,政府的保障是不是弱些了?

答:财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知财金〔2015〕57号第六条规定,政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。对采用建设-移交(BT)方式的项目,通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目,财政部将不予受理。2016年10月24日发改委印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定PPP项目融资责任由项目公司或社会资本方承担,当地政府及其相关部门不应为项目公司或社会资本方的融资提供担保。 也就是说现在地方政府不得对PPP项目的融资提供担保,对金融机构来说风险就增加了,此种情形下对项目回报机制的评估及对PPP项目特许经营权、稳定现金现金流、使用者付费等的资产证券化、债权、股权、产业基金支持计划等多种方式降低风险。

纪要日期:
2016年11月3日

预告
 目前,政府专注于力推PPP项目,重准入保障,轻退出安排,但退出机制对金额机构来说很重要,因此下期会重点与大家分享社会投资人在PPP项目中的退出机制、并分析其能实现软着陆吗?

我们下期天九湾资管微沙龙见!

《PPP项目操作法律要点分析(二)》


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