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黄瑞,中国企业法务管理研究中心研究员,北京仲裁委员会仲裁员,原中国通用咨询投资有限公司总法律顾问,曾担任国家发改委等九部委《标准施工招标文件》的编制专家,并曾为多个国家重大复杂项目提供法律支持。欢迎更多专家为“赛尼尔法务管理”投稿,请联系微信号:snr63331842

    摘  要

Abstract

本文通过我国以特许经营(BOT)为主要表现形式的政府和社会资本合作(PPP)项目投资人选择方式的制度进行回顾,总结了三个立法阶段不同的规制侧重及相应选择方式的制度演进,并结合近年的制度规定,在目前《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系并存的背景下,分析了目前PPP(BOT)项目投资人选择时关于公开招标、邀请招标、竞争性谈判等不同采购方式相关的制度冲突。此外,作者还从促进PPP(BOT)项目务实顺利推进,以及降低制度交易成本之视角,结合当前国家对推广PPP的政策目标,提出了进一步完善投资人选择方式制度的思考和建议。

问题的提出

PPP,即“政府和社会资本合作”英文表述“Public-Private-Partnership”的简称,其核心特征是通过政府授权、社会资本投入资源,合作建设和(或)运营,提供公共产品或服务。经过近几年在中国立法语境中的急速演变,PPP和以英文表述为“Build-Operate-Transfer”即“建设-运营-移交”为主要代表的特许经营(简称“BOT”),从较早的并列存在关系,已经发展为前者作为泛称涵括后者作为具体形式的关系;而对于基础设施和公用事业领域的特许经营而言,二者则逐步发展为同质替代表述的关系,虽然PPP还包括“转让-运营-移交”(TOT)、“改建-运营-移交”(ROT)等其他形式,而特许经营在项目中的表现除了“建设-运营-移交”即BOT之外,还有“建设-拥有-运营-移交”(BOOT)、“建设-移交-运营”(BTO)等形式。在相关立法出现相同事项涉及不同表述的现状下,为着重讨论相关规定在基础设施和公用事业领域特许经营项目投资人及政府和社会资本合作项目合作伙伴形成的制度问题,本文将采用PPP(BOT)项目投资人的简要称谓,用于指代基础设施和公用事业特许经营项目中的投资人或政府和合作伙伴项目中的合作伙伴。

自2013年以来,在中共中央、全国人大以及国务院空前重视的大背景下,国家发展改革委、财政部等部门迅速制定相关落实性部门规章和规范性文件,并进一步起草相关行政法规和法律。最近三年关于PPP和BOT的密集制度建设,对迅速推动PPP(BOT)项目在全国各省市各领域中的探索和实践无疑具有举足轻重的作用。但是,因PPP和BOT目前从立法语境中存在包含或替代关系,而国家发展改革委和财政部又分头侧重BOT和PPP起草相关制度,关于PPP项目中合作伙伴即BOT项目中投资人的法定选择方式及程序规范方面,就不可避免地会发生制度规范的交叉或叠加;而在我国关于招标采购目前并存《招标投标法》法律体系和《政府采购法》法律体系的现实情况下,这种制度规范上的交叉、叠加,进一步衍生出诸多问题、矛盾或冲突。所以,在看到立法推动项目实践的同时,同样值得面对并思考的是,当前哪些制度冲突对于更快更好地落实立法目标构成一定的阻碍,以及如何改进能够使得制度供应更为有效。

事实上,2016年5月28日,财政部和国家发展改革委联合发布的《关于进一步共同做好政府和社会资本合作(PPP)有关工作的通知》(财金〔2016〕32号)(简称“32号文”),正是对于相关制度冲突的反映和临时应对。32号文强调,各地要进一步加强部门间的协调配合,形成政策合力,积极推动政府和社会资本合作顺利实施。对于涉及多部门职能的政策,要联合发文;对于仅涉及本部门的政策,出台前要充分征求其他部门意见,确保政令统一、政策协同、组织高效、精准发力。

本文拟通过对国内20多年关于在基础设施和公用事业领域的PPP(BOT)项目中投资人法定选择方式的制度进行简要回顾,归纳分析不同立法阶段的规制侧重及法定方式的制度演进。同时,结合近年的相关规定,在目前《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系并存的现实背景下,进一步讨论当前PPP(BOT)项目投资人选择时,关于公开招标、邀请招标、竞争性谈判等不同法定方式的制度冲突,分析相关成因,并从促进PPP(BOT)项目务实、顺利的推进以及降低制度交易成本之视角,探讨相关制度完善的路径和注意事项。

PPP(BOT)项目三个立法阶段及实践要点回顾,各阶段投资人的法定选择方式的制度演进,及其对于不同阶段立法侧重的适应性分析
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PPP(BOT)项目三个立法阶段及投资人法定选择方式


我国关于特许经营及政府和社会资本合作的立法及项目实践,大体可以划分为三个阶段。

1.第一个立法阶段为20世纪90年代中期,1208号文规定在试点项目中以国际公开招标的方式选择境外投资者

以《国家计委、电力工业部、交通部关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(计外资〔1995〕1208号文)(简称“1208号文”)和对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》(〔1994〕外经贸法函字第89号文)为代表,国家计委、电力工业部、交通部及对外贸易经济合作部联合推进,在建设规模为2×30万kW及以上火力发电厂、25万kW以下水力发电厂、30~80km高等级公路、1km以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等试点项目,开展外商投资特许经营试点。相关项目实践从20世纪中国对外改革开放后的80年代开始,包括深圳沙角B厂电站(1984年)和C厂电站(1992年)项目、1996年广西来宾电厂B厂项目等。因该阶段吸引投资的对象是境外投资者,且国内属于试点式探索实践,总体上项目范围和数量均较为有限。该立法阶段和项目实践中,1208号文规定通过国际公开招标的方式选择境外投资者,国家尚未完成关于招标投标或政府采购的相关立法。该阶段的项目实际操作中,有的通过直接谈判选择境外投资者,有的则是在1208号文实施后进行了国际招标。

2.第二个阶段为21世纪初期,126号令规定公开招标为主、邀请招标为辅的投资人选择方式,不限定面向国内还是国际招标

以建设部2004年发布《市政公用事业特许经营管理办法》即126号令为代表,同时期,北京、天津、深圳、成都、贵州、邯郸等多个地方政府发布规章和规范性文件,鼓励在城市供水、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等城市公用事业及基础设施领域,实施特许经营。相关项目在全国各地迅速展开,包括2002年北京卢沟桥污水处理国际公开招标项目、2003年福建长乐市城区污水处理厂特许建设经营项目、2003年北京奥运系列场馆和奥运村特许经营项目、2004年北京高安屯垃圾焚烧项目等。该立法阶段对于特许经营项目投资人的相关规定,既不仅限于面向境外投资者,也不排斥境外投资者可以参加,同时规定了公开招标为主、邀请招标为辅的投资人选择方式。实践中,该阶段全国各地同时期广泛开展了大量特许经营项目,不论从范围上,还是从数量上,均较第一阶段呈现出爆发式增长的态势。该阶段的项目中,关于投资人的选择方式,除了采购方式上存在公开招标和邀请招标,就其对象而言,则是国际招标和国内招标并存,也有若干项目为规避招标程序的限制,实际上使用招商等其他名称对于投资人进行直接比选和谈判签约的。

3.第三个阶段为2013年以来的最近立法,25号令规定通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择境内外投资者,42号文规定选择合作伙伴涉及政府采购,215号文规定按照《政府采购法》通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购方式选择投资人

自2013年以来,从上至下以前所未有的高度、广度、深度掀起了一波新的立法高潮,且方兴未艾,正在进一步深入完善过程中。2013年11月12日,党的十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出,允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。2013年和2015年,《基础设施和公用事业特许经营法》两度被列入《十二届全国人大常委会立法规划》中需要抓紧工作的二类项目。2013年9月6日《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》(国发〔2013〕36号)和2014年11月16日《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发〔2014〕60号)提出,要通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种形式,吸引鼓励社会资本投资。仅仅三年时间,国务院密集发布了数十个规范性文件,在大气污染防治、城市排水与污水处理、城区老工业区搬迁、城市地下管线及综合地下管廊建设、振兴东北和天津自贸区、国际产能和装备制造合作、旅游、融资租赁、电动汽车充电基础设施、海绵城市建设、医疗卫生和养老、生活性服务业发展,以及深化电力体制改革、国有企业改革、推进混合所有制改革、新型城镇化建设、棚户区和危房改造等多个领域甚至法治政府建设全面部署推广PPP(BOT)。而为了落实国务院部署,国家发展改革委和财政部等各个部门也密集发布了一系列相关规章和规范性文件。

直接与投资人选择相关的,当属2015年4月25日国家发展改革委牵头财政部等部门联合发布并于同年6月1日实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等6部委第25号令)(简称“25号令”)、2015年5月19日发布并实施的《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)(简称“42号文”)以及财政部于2014年12月31日发布实施的《财政部关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》(财库〔2014〕215号)(简称“215号文”)。

25号令规定适用于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域、面向境内外投资人的特许经营活动,规定实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案,应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。

42号文则规定广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域,鼓励采用政府和社会资本合作模式,吸引社会资本参与。其中,在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的,按25号令执行。关于选择项目合作伙伴,对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目,地方政府应当根据《预算法》、《合同法》、《政府采购法》及其实施条例等法律法规规定,选择项目合作伙伴。

215号文规定,PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。


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三个立法阶段的投资人法定选择方式,适应各阶段不同的立法侧重