更新至20190711期

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作者简介:靳林明律师,君泽君律师事务所合伙人,其在政府和社会资本合作(PPP)领域具有丰富的经验,涉及的行业领域广泛,其主办的多个基础设施项目获得律师业界大奖,其也被评为PPP项目金牌律师。靳律师为国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法》立法专家组成员、国家发改委PPP专家库成员、财政部PPP中心法律专家、财政部第三批PPP示范项目评审专家。靳律师正在或曾经担任中山大学岭南学院、北京国家会计学院、厦门国家会计学院等多家机构PPP培训讲师。

自打政府大力推广本轮PPP以来,一些概念之争就没有停歇过。比如,特许经营与PPP的逻辑关系,政府购买服务与PPP的区分,公共服务与基础设施的逻辑关系,等等。事实上,时至今日,即便是从政府部门之间的职责划分的角度看,貌似有了一些结论和端倪,但是,一些配套政策的衔接及顶层制度设计之路依然漫长。

本轮PPP的一大特点是政府参与部门众多,出台的政策性文件繁多,但是法律层级不高。无论是财政部、发改委各自的发文,还是部委之间的联合发文,无论是通知、意见、办法、指南,都是“乱花渐欲迷人眼”。记得之前的一篇“律动PPP”文章《PPP立法碎碎念》中,提到了历史PPP和当下PPP的区分。话题的讨论应该有一个共同的逻辑基础,不能因为口水战而湮没了讨论要解决的问题本身。“研究中国的PPP,必须尊重PPP在中国的发展历史、制度建设的脉络、固化已有的共识。在此基础上,结合目前PPP发展的特点以及PPP发展历史上累积的制度问题,作出进一步的制度设计。”

今天,我们将话题聚焦在特许经营,来一个再回首,从历史中看看专家曾有的共识,这也许会对将来的讨论有所帮助,并加深我们对财政部推行的PPP操作指南、财政管理办法,以及发改委在传统基础设施领域的PPP项目工作导则的进一步理解。

2015年4月21日,国务院常务会议审议通过了《基础设施与公用事业特许经营管理办法》( “新办法”),新办法由中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国交通运输部、中华人民共和国水利部、中国人民银行六部委于2015年4月25日联合发布,并于2015年6月1日起正式实施。

事实上,早在2004年3月,中华人民共和国建设部(现已变更为住建部)颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》( “旧办法”,2004年5月1日起正式实施),旧办法作为指导市政公用事业领域特许经营的主要法律文件,在历史上发挥了一定的积极作用。参照旧办法的立法,各地也出台了一大批类似的地方法规及规章。

 1/法律效力

根据《中华人民共和国立法法》的规定,新办法与旧办法同属于部门规章,但是新办法由国务院常务会议讨论通过,并且由六部委联合发布,而旧办法由住建部制定和发布。相比于旧办法,新办法被多部门认可并执行,影响更为广泛。

 2/适用范围

新办法主要规范能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动;旧办法规定的适用范围主要为供水、供气、供热、公共交通、污水处理和垃圾处理等市政公用事业领域。

相比之下,新办法调整的特许经营活动的领域扩展了,规范的特许经营的运用范围比旧办法更加广泛。

TIPS:考虑新办法的规定的适用范围和基础设施《国家发改委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》中的传统基础设施领域是什么关系?

 3/特许经营

新办法所称“基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。”

新办法第十九条规定,“特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定,可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的,可由政府提供可行性缺口补助,包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。”

TIPS: 考虑发改委PPP工作导则中关于PPP类型的划分?

 4/特许经营者

新办法第三条规定,中华人民共和国境内外的法人或者其他组织均可以作为特许经营者,旧办法规定的特许经营者必须是依法注册的企业法人。新办法为其他组织参与特许经营项目提供了依据。

TIPS: 考虑各部门对社会资本方的性质及准入门槛的不同要求?

 5/特许经营运作方式

新办法第五条规定,特许经营可以采用的方式包括:建设/扩建-运营-移交(BOT/ROT),建设-拥有-运营-移交(BOOT),建设-移交-运营(BTO)以及国家规定的其他方式,而旧办法中没有明确规定特许经营的具体实施方式。

TIPS: 考虑发改委PPP工作导则中关于PPP具体运作模式的描述?

敬请期待本周三推出【律动PPP】特许经营:再回首(下)

【律动PPP】目录:

[1] PPP立法碎碎念

[2] PPP菜鸟上路指引

[3]是前戏,还是高潮_财政部扣款机制杂评 

[4]政府购买服务改革小组的葫芦,到底卖的什么药?

[5]健康医疗大数据,这也能做PPP?

[6]PPP的鬼,迷了谁的心窍?——国务院常务会议PPP新动向解读

[7]我的地盘,谁做主?——片区开发PPP随想

[8]《财政部又要放大招? ——简评《政府和社会资本合作项目财政管理办法》征求意见稿

[9]掀起你的盖头来,让我看看你的脸--洗尽铅华的PPP长啥样?

[10]PPP大玩家

[11]PPP咨询,能不能站着把钱挣了?

[12]羞答答的玫瑰,静悄悄的开?——发改委PPP新政速评

[13]亲爱的,你慢慢飞,小心前面带刺的玫瑰——再评发改委PPP新政

[14]PPP项目退出机制杂谈:静悄悄的我走了,正如我悄悄的来,我挥一挥衣袖,不带走一片云彩?

[15]PPP项目库BATTLE?我的选择是……

[16]PPP模式中的成本控制:先定一个小的目标,比如……

[17]PPP中的项目资本金,老婆本够不够?

[18]再谈PPP咨询,包治百病的大力丸?

[19]非经营性PPP项目的运营安排:少年不识愁滋味,为赋新词强说愁

[20]固定回报”,是要问一个明白,还是要装作糊涂?

[21]明股实债,我本善良

[22]回购安排,能否旧貌换新颜?

[23] PPP咨询联合体:如何齐心协力刷副本打Boss

[24]PPP项目中的投资人与项目公司:剪不断,理还乱

[25]PPP领域创新,我要飞的更高

[26]财政部公共服务领域PPP新政速评:红了樱桃,绿了芭蕉(上)

[27]财政部公共服务领域PPP新政速评:红了樱桃,绿了芭蕉(下)

[28]"挂羊头卖狗肉“的”PPP+EPC“,大救星来了?

[29]财政部第三批PPP示范项目评审,绝不是一场风花雪月的事

[30]《政府和社会资本合作项目财政管理办法》:我就是我,是颜色不一样的烟火

[31]《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》:眼前一亮…… 

[32]《政府和社会资本合作项目信息公开暂行管理办法(征求意见稿)》:曾经最掏心,所以最开心

[33]五部门关于城市供水、燃气、供热、污水和垃圾处理行业新政:东边日出西边雨,道是无晴却有晴

[34]对云南水务水费收费权资产支持专项计划的“庖丁解牛”(上)

[35]对云南水务水费收费权资产支持专项计划的“庖丁解牛”(下)

[36]PPP融资工具之绿色债券:蓦然回首,那人却在灯火阑珊处(上)

[37]PPP融资工具之绿色债券:蓦然回首,那人却在灯火阑珊处(下)

[38]PPP项目中期评估: 千淘万漉虽辛苦,吹尽狂沙始到金

[39]特许经营与垄断:山无陵,天地合,乃敢与君绝

[40]高富帅,白美:PPP融资工具之PPP基金(上)

[41]高富帅,白美:PPP融资工具之PPP基金(下)

[42]不求所有,但求所用:PPP融资工具之融资租赁(上)

[43]不求所有,但求所用:PPP融资工具之融资租赁

[44]项目公司股权变动:股权不是你想卖,想卖就能卖

[45]PPP合作期限:一万年太久,只争朝夕?

[46]保险资金与PPP:执子之手,与子偕老(上)

[47]保险资金与PPP:执子之手,与子偕老(下)

[48]BOT模式中的资产所有权:秃子头上的虱子?

[49]特许经营再回首(上)





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