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作者简介:娄敏,现任职北控水务风控中心,执业律师,曾广泛参与政府付费、可行性补贴、使用者付费类PPP项目,在PPP项目、地产开发、建筑工程方向有着较为丰富的法律服务经验

一、目前,政府方违约、项目公司违约时,相关补偿公式的逻辑和思路基本清晰并可达成共识

因政府方违约导致合同终止时,补偿公式应考虑项目公司未收回的投资成本和预期利润;因项目公司违约时,则政府方应给予的补偿是项目公司未收回的投资成本并扣减违约金后的款项。

二、不可抗力导致PPP合同提前终止时之挠头事项和思考建议

1、纠结和挠头的相关事项

项目资产设施的权属归属问题;项目公司不一定是项目资产的权属主体却要进行投保;项目公司虽是投保人但并不一定为被保险人;发生不可抗力时,项目公司虽是投保人,但很多时候并不是保险赔付的对象;以及政府方、项目公司,应共担或平均分担的损失到底是哪部分损失;还有发生自然、社会性质的不可抗力,和政府征收、征用、政策变更不可抗力时,在补偿上应有什么区分。前述种种,一旦细思慎想,不少小伙伴们彻底晕了。

2、思考建议

为解决上述令人犯晕事项,笔者围绕“项目资产权属和保险”这一主线展开分析和思考

(1)PPP项目资产权属问题主要划为两种:a.可过户登记在项目公司名下(项目公司享有相关资产的所有权和土地的使用权);b不能登记在项目公司名下【政府方享有相关资产的所有权、土地的使用权,项目公司享有相关收费权(主要通过一定期限内的经营权或特许经营权形式体现】。

上述资产权属的划分,不因PPP项目属于政府付费、可行性补贴、使用者付费性质,抑或者采用BOT、TOT哪一种形式而发生变化。

(2)依据保险法相关规定及实务,PPP项目保险标的(或项目资产)的权属登记人、被保险人和赔付对象存在同一性;即,在合作期内,如权属登记不发生变化,则该项目资产的被保险人仅能是PPP项目资产的权属登记人和财产保险的赔付对象,法律上不存在被保险人和保险受益人不一致的情形(被保险人和受益人不一致情形仅适用于人身保险)。

基于财产保险合同损害填补原则,在项目公司足额投保并发生不可抗力导致合同终止时,如权属登记人是政府,由于政府方主要利益在项目资产残值和保险赔偿款中得到了保障,则政府方应支付的补偿款主要是项目公司届时未收回的投资成本费用;如权属登记人是项目公司,由于项目公司得到了项目资产损失部分的财产保险赔偿款,此时,政府需要补偿的主要是政府方为取得项目残值部分物权价值而必须支付的对价。

实务中,项目资产权属登记不发生变化并属于政府方,项目公司仅拥有特许经营权类的金融资产较为常见;因此,在此种情形下,政府应给予的补偿款项主要是项目公司为未收回的投资成本费用。

(3)PPP项目因不可抗力发生导致合同终止时,不可抗力发生起至合同终止期间,诸如资金成本损失(主要是贷款利息)、正常经营利润损失、以及向第三方的违约赔偿,因实务中一般得不到保险赔付而又缺乏弥补的渠道,此类损失可通过合同约定或平均分摊解决;或双方继续履行合同,特许经营期限相应顺延。

三、项目举例

以TOT模式的一污水处理厂PPP项目(项目资产权属不发生变更,仍然属于政府方)举例,笔者认为下述条款设计相对较为公允:

若项目协议在合作期内提前终止,政府方对项目公司按下表支付补偿款项:

序号

条款

补偿金额

1

政府方/甲方违约而导致项目终止

A+B+F+G

2

项目公司违约而导致项目终止

A-C+F

3

自然和社会事件引起的不可抗力事件而导致项目终止

A-E+F+G*50%

4

发生甲方征收、征用、国有化等行为时

A-E+F+ B*50% +G*50%

其中:

A:为提前终止时,本项目特许经营权之金融资产尚未摊销完毕部分的账面净值。(也可以理解为尚未收回的投资成本)

B:为项目公司在以下期间中较短期间内预期净利润的现值(如尚未盈利则不计入补偿金额):

(1)6(6)年;

(2)特许经营期的剩余期间。

其中,预期净利润按照本协议终止前的一个会计年度的年净利润和投资人在运营期内年平均净利润两者之间的较低值计算。如果协议终止前项目公司还未开始盈利,那么预期净利润按投标文件中测算得出的同期财务利润计算。

C:为合同终止时,项目公司应支付之违约金,具体金额双方可另行约定,但个人认为该金额不应超过A *5%部分对应款项为宜。

D:为发生不可抗力,根据保险合同,项目公司实际获得的保险理赔金额。

E:指就相关不可抗力事件发生时,项目公司未按照约定足额投保,导致可获得但未获得的保险赔偿差额部分款项。

F:指终止后,项目公司应向行业主管部门或其指定机构移交运营维护所需的零部件、备品备件和化学品的合理评估值。

G: 不可抗力发生至合同终止时,项目公司虽足额缴纳保险但仍无渠道得到弥补的损失,主要是向贷款人支付的利息、罚息、滞纳金,以及向第三人支付的违约赔偿。

四、总结




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