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与传统承发包模式不同,采用PPP模式的初衷在于让专业的人做专业的事,从而实现政府提供公共服务降本增效的目标,因此,通常PPP项目(特别是产出要求可以明确甚至量化、但美观不是那么重要的项目,如电厂、水厂、污水和垃圾处理、公路和隧道等)的设计应由具有设计能力的专业社会资本完成,相应的责任也应该由负责设计任务的社会资本方承担。笔者试从现行法律规定、全生命周期管理以及项目收益最大化的角度出发,对PPP模式下设计质量风险分配的合理方式进行详细阐述,并就政府方已完成PPP项目前期设计工作情形下的解决方案给出切实可行的风险防范建议,以期对拟参与或正在参与PPP项目的政府方有一定启示。



一、PPP模式下设计质量风险分配的合理方式

PPP模式的精髓在于让专业的人做专业的事,即风险由最适宜控制该风险的一方承担,从而达到提高公共服务管理效率、降低政府成本支出的目的。因此,PPP项目中的设计义务人应当根据项目的不同特点以及产出要求,并基于不同的设计阶段分别来确定。

 

(一)原则上PPP项目的设计工作应当由具有设计能力的专业社会资本完成,相应的责任也应该由负责设计任务的社会资本方承担

 

上述观点的主要理由如下:

 

1、该做法符合现行政策文件规定

 

根据财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)第11.2条的规定,“原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。”因此,对于项目设计质量风险,按照现行部门规范性文件要求,原则上应由社会资本方承担。

 

2、有利于PPP项目全生命周期管理

 

在PPP模式下,通常由社会资本方负责运营基础设施和提供公共服务。由于设计直接关系到未来项目的运营,面对一个设计不合理的项目,再好的运营也无力回天。澳大利亚著名学者欧文在描述责任、权利与风险如何一同分配时认为,“从风险分配的原则来看,风险应当被分配给最有能力管理风险的一方。只有当该方同时被赋予了与风险相关的决策权利和责任时,这个原理才成立。”[1]因此,从有利于PPP项目全生命周期管理的角度,社会资本方既然承担了项目运营和提供公共服务的职责,理应也有设计的权利和责任,才符合风险分配的原理。以英国PPP实践为例,根据英国PFI标准合同指南,对于设计、建设、整合、安装、测试、调试、运营和维护的风险分担有下述陈述:“设计、建造、整合、安装、测试、调试、运营、维护以及为满足产出需求而采购或开发的任何资产的最终性能,均是合同方(即我们所说的社会资本方)的责任,政府(除非例外情况)不应为此风险承担任何责任。”[2]因此,在PPP项目全生命周期内,应由合同实施方也就是社会资本方来承担项目设计质量的风险,这也符合风险分配的基本原则。

 

3、有利于PPP项目获取最大收益

 

实践中,因未合理分配设计风险而导致经营失败的PPP项目屡见不鲜。以北京奥运鸟巢国家体育场PPP项目为例,在设计阶段,项目公司遇到一个很大的问题,北京市政府没有获得国家体育场设计的知识产权,但要求项目公司必须使用该设计。这导致项目公司在与设计联合体谈判时的弱势地位,同时也导致了设计上对体育场赛后商业运营考虑的不足。通常情况下,项目公司是设施的项目法人,设计方作为合同乙方应当满足项目公司的要求。但由于鸟巢国家体育场的近期规划用途是用于2008年奥运会的举办,北京市政府在确定设计蓝图时处于主导地位,限制了项目公司对体育场商业化和高效率使用的最大化[3],从而最终导致鸟巢体育场馆在运营阶段经营惨淡。因此可见,从有利于PPP项目获取最大收益角度,也应由社会资本方承担项目设计质量的风险。

 

(二)应当由政府方承担设计职责与风险的例外情况

 

尽管PPP项目一般由社会资本承担设计职责和相应风险,但也存在一些例外情形。比如,对于产出要求不能明确、对美观和功能等要求高但不能描述清楚的项目(如展览馆等),为防止因社会资本与政府方认知不同,导致出现设计成果不符合政府方需求的风险,建议仍应当由政府方负责主导设计工作,或者在社会资本委托的设计工作中建立有效的政府参与机制,避免发生设计偏差或返工等问题。

 

此外,在PPP项目不同阶段的设计职责与风险也可考虑采取不同的分配方案。一般来讲,前期的方案设计应当反映政府方对于项目的基本产出需求,并作为后续设计工作的基础和原则,因此建议应当由政府方来负责;随着设计的深化,设计工作与后续施工活动的关联性越来越密切,因此社会资本方的参与程度应当越来越高,并逐步取得设计工作的主导权,特别是在施工图设计阶段,由社会资本来负责显然是较为合适的。

二、政府方已完成PPP项目前期设计工作情形下的风险分配方案

如前所述,实践中,一些PPP项目中政府方出于担心设计管理失控等原因的考虑,往往会采取由政府方先行委托设计单位组织实施PPP项目的前期设计工作,那么,对于该部分设计工作的质量风险应当如何分配?特别是在PPP合同并未明确约定的情况下,政府方是否需要对已完成的前期设计工作承担一定责任?针对该问题,在PPP管理实践中有两种较为可行的做法,具体如下:

 

(一)如设计工作尚未完成,可将设计合同中政府方的权利义务概括转让给社会资本方

 

在PPP项目识别、准备阶段,由政府方与设计单位签订设计合同,但设计工作还在进行中,尚未完成。这种情况下,建议政府方在项目采购阶段的招标文件及PPP合同中明确约定,在社会资本中选或设立项目公司后,前期设计合同中政府方的权利义务全部转让给社会资本方或项目公司,通过该种方式实现设计权利、义务及风险的转移,避免后续就设计质量问题产生争议。实践操作时,建议应由政府方、中选社会资本方或项目公司与设计单位再签订一份三方补充协议,以确保上述权利义务转让的有效性。

 

(二)如设计工作已完成,可将设计成果的知识产权整体打包出售给社会资本方

 

参考国外的项目实践,在政府方与设计单位直接签订设计合同,且设计工作已完成的情况下,政府方可将现有设计成果的知识产权按一定价格整体打包出售给社会资本方,社会资本方应当与政府方另行签订购买合同,并在合同标的交底时提前尽到对设计图纸的审查义务。在该种操作模式下,设计质量风险一般在成果交接时实现转移,如社会资本购买该设计后用于项目的,则完全属于社会资本方自己的行为,社会资本方就应为其购买的设计承担责任[4]。当然,如果在后续因设计质量问题导致损失的,社会资本方也可基于设计成果购买合同的约定另行向政府方追究违约责任。

三、风险防范建议

为了防范对PPP项目设计质量风险的责任分配产生争议,对于项目参与各方而言,建议在项目操作过程可采取以下措施:

 

(一)项目尽量采用PPP+EPC模式

 

PPP+EPC的组合模式,即指在采用PPP模式的项目中,以EPC总承包的模式进行项目建设。此时,社会资本方具有双重身份:项目投资人和工程承包商(EPC)。在PPP+EPC模式下,让社会资本方成为项目全过程管理(包含设计在内)的第一责任主体,通过该种模式有利于清晰地划分政府方与社会资本方的权利义务界面,从根本上减少后续设计质量责任分配争议产生的概率。

 

(二)PPP项目合同中明确设计责任的承担主体

 

PPP项目合同中应当对设计工作的安排、设计义务人以及设计责任主体进行明确约定,从政府方角度而言,一般会考虑设定类似“设计责任由社会资本方承担,同时,政府的任何审查、意见、批准或默认等均不代表政府承担了设计的责任和风险,也不代表政府认可该设计一定能满足合同中规定的对服务的要求”的免责条款,最大化地降低政府方承担设计质量责任的风险。

 

(三)政府方已参与前期设计工作的,应对设计工作及成果的交接作出完善的安排

 

如设计工作尚未完成,则建议政府方应将其在设计合同项下的权利义务概括转让给社会资本方,并由政府方、社会资本方与设计单位签订相关的三方补充协议。

 

如设计工作已完成的,则建议政府方可将现有设计成果的知识产权整体打包出售给社会资本方,由社会资本方对其购买的设计成果在PPP项目中的使用所导致的后果承担相应责任。

结语








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